Schrijf hier in voor onze nieuwsbrief
  • Maandelijkse e-magazine
  • Wekelijkse updates
  • 60.000 lezers!

Vul hier uw e-mail in:

Vastgoedvergelijker

Michiel van Eersel

Foto van Michiel van Eersel Michiel van Eersel (1974) is na zijn studies Nederlands recht en rechtseconomie gestart als management consultant in de financiële sector. Sinds 2001 is hij werkzaam als advocaat. Aanvankelijk begeleidde hij internationale financiële transacties bij het kantoor De Brauw. Sinds 2005 concentreert hij zich op beleggings- en financieringsgeschillen en procedures over handhaving door de financiële toezichthouders (AFM en DNB), alsmede op advisering aan beleggingsinstellingen (met name vastgoedfondsen), vermogensbeheerders, trustkantoren en accountantsorganisaties. Tot medio 2013 als partner bij kantoor Spigt Litigators, sindsdien als partner bij kantoor Bolderman De Meijer. Regelmatig publiceert hij over financieelrechtelijke onderwerpen.
 
 
Meer artikelen van Michiel van Eersel

De AFM over rentederivaten: Eerst snappen dan swappen

Het ruilen van variabele rente voor vaste rente. Het lijkt zo nuttig te kunnen zijn. Grote professionele marktpartijen passen daarop gerichte producten al geruime tijd toe. De laatste jaren hebben banken ze echter steeds meer aan het MKB verkocht, waaronder vooral ook aan vastgoedondernemingen. Dat begint nu behoorlijk op te breken.

Met rentederivaten kan worden gespeculeerd op een bepaalde ontwikkeling van de rentestand. Hiervoor beschikbare producten kunnen een vergelijkbaar karakter hebben als opties of futures. Als de gedachte is dat de rente gaat stijgen, dan kan een zelfde effect worden bereikt door een positie aan te gaan waarbij gedurende een looptijd vaste bedragen worden betaald en bedragen op basis van variabele rente worden ontvangen, zonder dat hier een lening met (verplichting tot betaling van) variabele rente onder ligt. Als de rente daadwerkelijk en in voldoende mate stijgt, dan wordt op dit contract winst gemaakt. Als de rente echter daalt, dan lopen de verliezen potentieel hard op. Dat is heel kort gezegd het scenario dat zich heeft voorgedaan bij woningcorporatie Vestia.

Vaker echter hebben ondernemingen met financieringen op basis van variabele rente bescherming (“hedging”) gezocht tegen rentestijgingen. Het laat zich raden waarom zij niet van meet af aan hebben gefinancierd op basis van een vaste rente of de rente tussentijds hebben omgezet naar een vaste rente. De banken stelden hoe dan ook veelal een andere oplossing voor, namelijk om een renteswap te kopen. Hierbij wordt naast de bestaande leningovereenkomst een nieuwe overeenkomst aangegaan, de swapovereenkomst. De betalingen in het kader van de lening blijven hetzelfde; de lener betaalt de variabele rente (doorgaans Euribor) plus de overeengekomen (soms eveneens variabele) opslag. Op grond van de swapovereenkomst betaalt de lener een vast bedrag en ontvangt de lener de variabele rente terug. Eindresultaat is dat de lener netto een percentage aan de bank betaalt ter grootte van de opslag op de variabele rente over de lening vermeerderd met het vaste percentage dat wordt betaald op grond van de swapovereenkomst. Bij het aangaan van de swap zal dit doorgaans betekenen dat de totale rentelast iets stijgt. Hiertegenover staat dan de zekerheid dat de rentelasten niet meer zullen stijgen tengevolge van stijging van de variabele rente (maar overigens nog wel als de opslag op de variabele rente stijgt). Voor deze “verzekering” betaalt men aldus een premie. De banken hebben hier heel stevig aan verdiend.

Tot zover is er op zich weinig aan de hand zou men zeggen. Het ligt echter aanmerkelijk genuanceerder: kopers van swaps komen momenteel massaal in de problemen. Dit komt omdat de huidige dalende marktrente ertoe leidt dat de waarde van de renteswap ook daalt en negatief wordt. Dit verschijnt in beginsel als een negatieve post op de balans van de onderneming met alle nadelige gevolgen van dien. Dit kan worden voorkomen door hantering van zogenoemde (kostprijs-) hedge accounting, maar de meeste ondernemers hebben zich dit nimmer gerealiseerd. Veel MKB-accountants overigens ook niet. Misschien belangrijker nog is echter dat het product niet flexibel is. Als de onderliggende lening niet geheel wordt opgenomen of vervroegd wordt afgelost – meer in het bijzonder bij verkoop van het gefinancierde vastgoed –, dan blijft de renteswap(overeenkomst) desondanks volledig in stand. Bij de huidige rentestand en de daardoor veroorzaakte negatieve marktwaarde van de renteswaps moet de onderneming nog eens stevig bijbetalen om de renteswap tussentijds te beëindigen.

Op dit moment lijkt het aangaan van renteswaps in veel gevallen duidelijk een verkeerde beslissing te zijn geweest. Veel ondernemers hebben zich überhaupt niet gerealiseerd wat de risico’s waren. Dit brengt op de zorgplicht van de banken. Zij wijzen aansprakelijkheid veelal af met de stelling dat zij de ondernemingen in dit kader niet zouden hebben geadviseerd. Hiermee kunnen de banken zich echter niet onverkort aan hun verplichtingen onttrekken. Bij de huidige stand van de jurisprudentie wordt de reikwijdte van de zorgplicht van banken bij een swaptransactie onder meer ingevuld aan de hand van de deskundigheid van de koper, diens inkomens- en vermogenspositie, het antwoord op de vraag op wiens initiatief de transactie is aangegaan, de mate waarin de bank heeft geïnformeerd over en gewaarschuwd tegen de risico’s en het antwoord op de vraag of de bank haar eigen richtlijnen ten aanzien van kredietverstrekking en –bewaking in acht heeft genomen.

De AFM heeft de problemen inmiddels ook opgemerkt. Zij heeft meer in het bijzonder het idee gekregen dat ondernemingen renteswaps hebben gekocht zonder dat zij de kennis hadden om te beoordelen hoe risicovol dat was. De AFM gaat hier nader onderzoek naar doen. Onduidelijk is vooralsnog wat zij precies gaat onderzoeken, aan de hand van welke bepalingen van de toezichtwet zij dit gaat doen en wat de ondernemingen hier uiteindelijk mee zullen opschieten. Het zou in dit verband mogelijk helpen als het voornemen van de Minister van Financiën om te komen tot een generieke zorgplicht van banken in de Wet op het financieel toezicht snel wordt doorgevoerd. Maar ook los hiervan kan in veel gevallen al worden vastgesteld dat de banken hier het ken-uw-cliënt beginsel niet hebben nageleefd. Dat is wel opmerkelijk. Na alle boetes die de AFM in verband met dit beginsel heeft uitgedeeld en alle civiele procedures die hierover werden gevoerd, zijn banken op dit punt toch weer de mist ingegaan. Zij hadden in elk geval moeten nagaan of de ondernemingen wel begrepen of in elk geval konden begrijpen wat zij kochten.

Zeker waar het gaat om (beheerders van) vastgoedfondsen ontstaat nog wel een bijzonder dilemma. Ofwel zij laten de kans voorbij gaan om in een procedure bij de civiele rechter tegen de verkopende bank schadevergoeding te krijgen, ten behoeve van het rendement van de investering van hun beleggers. Ofwel zij zullen in de civiele procedure moeten aanvoeren dat zij niet wisten wat ze deden, wat minder prettig overkomt bij beleggers. Juist op dit punt zou de AFM de fondsen – na alle weinig constructieve berichtgeving over de sector – voor deze keer eens mooi te hulp te kunnen schieten. En wel door de aandacht te vestigen op dat wat de banken hadden moeten doen: de cliënt centraal stellen…

Door Michiel van Eersel | Gepubliceerd op 24 september 2012