Schrijf hier in voor onze nieuwsbrief
  • Maandelijkse e-magazine
  • Wekelijkse updates
  • 60.000 lezers!

Vul hier uw e-mail in:

Vastgoedvergelijker

Michiel van Eersel

Foto van Michiel van Eersel Michiel van Eersel (1974) is na zijn studies Nederlands recht en rechtseconomie gestart als management consultant in de financiële sector. Sinds 2001 is hij werkzaam als advocaat. Aanvankelijk begeleidde hij internationale financiële transacties bij het kantoor De Brauw. Sinds 2005 concentreert hij zich op beleggings- en financieringsgeschillen en procedures over handhaving door de financiële toezichthouders (AFM en DNB), alsmede op advisering aan beleggingsinstellingen (met name vastgoedfondsen), vermogensbeheerders, trustkantoren en accountantsorganisaties. Tot medio 2013 als partner bij kantoor Spigt Litigators, sindsdien als partner bij kantoor Bolderman De Meijer. Regelmatig publiceert hij over financieelrechtelijke onderwerpen.
 
 
Meer artikelen van Michiel van Eersel

Bankieren in het vastgoed: DNB zet de aanval in

De AFM houdt zich er al jaren mee bezig. Inmiddels is ook DNB ermee losgegaan: het uitdelen van bestuurlijke boetes. Dat is gelet op de opstelling die DNB als prudentieel toezichthouder tot voor kort steeds heeft gekozen al opmerkelijk. De gedachte was dat DNB in dit kader zeer terughoudend moet zijn, omdat boetes in beginsel moeten worden gepubliceerd of anderszins in de markt bekend zullen raken. Dit heeft als risico dat de beboete onderneming wordt geconfronteerd met een “run on the bank“. Maar ook bij andere instellingen dan banken kan (bekendheid over) boeteoplegging haaks staan op de doelen die DNB nastreeft, te weten de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van de financiële sector.

Interessant is voorts dat DNB haar nieuwe manier van optreden heeft laten beginnen in de vastgoedsector. Aan diverse ondernemingen is het verwijt gemaakt dat zij zich schuldig zouden hebben gemaakt aan “bankieren”. Men kan zich afvragen of dit al niet erg genoeg is. Juridisch problematisch wordt het echter pas echt als dat bankieren gebeurt zonder vergunning van DNB (art. 2:11 Wet op het financieel toezicht).

Met de vastgoedondernemingen die DNB op de korrel heeft genomen is echter wel iets bijzonders aan de hand. Kort gezegd is bankieren het maken van het bedrijf van het aantrekken van opvorderbare gelden en het uitzetten daarvan als krediet. De betrokken ondernemingen hebben opvorderbare gelden van beleggers aangetrokken tegen uitgifte van obligaties (leningen). Deze gelden hebben de instellingen weer doorgeleend aan (project)vennootschappen die daarmee de aankoop of ontwikkeling van vastgoed hebben gefinancierd. Dit kan op allerlei manieren zonder in strijd met de vergunningplicht te komen. Zo kan men zich ertoe beperken de opvorderbare gelden uitsluitend aan te trekken binnen besloten kring of uitsluitend van professionele marktpartijen. In dat geval kwalificeert de instelling hoe dan ook niet als bank. Ook hadden zij gebruik kunnen maken van een uitzonderingsregel (art. 3:2 Wet op het financieel toezicht). Deze houdt in dat de vergunningplicht hoe dan ook niet geldt als:

(i)      de opvorderbare gelden worden verkregen als gevolg van het aanbieden van effecten (obligaties) in overeenstemming met de daarvoor geldende regels (waaronder het beschikbaar stellen van een door de AFM goedgekeurd prospectus, tenzij een uitzondering of vrijstelling beschikbaar is);

(ii)      de instelling de aldus verkregen gelden voor ten minste 95% uitzet binnen het concern waartoe zij behoort; en

(iii)     de instelling zorg draagt voor:

(a)     een adequate bankgarantie; of

(b)     een onvoorwaardelijke garantie of keep well agreement afgegeven door de moedermaatschappij en de moedermaatschappij gedurende de looptijd over een positief geconsolideerd eigen vermogen beschikt.

Ten aanzien van één of meer van deze voorwaarden is het naar de mening van DNB bij de beboete instellingen kennelijk misgegaan. De meest saillante voorwaarde in dit verband is wellicht nog wel de eis dat – als wordt gekozen voor de uitzonderingsroute en een garantie of keep well agreement van de moedermaatschappij wordt gebruikt – deze laatste partij over een positief eigen vermogen moet blijven beschikken. De vraag is namelijk of de instelling (de dochtermaatschappij) wel steeds zicht heeft op het eigen vermogen van haar moedermaatschappij. Als de instelling hier al zicht op zou hebben, dan is hoogst onzeker in hoeverre zij in de hand heeft dat het eigen vermogen van haar moedermaatschappij steeds positief blijft. Anders gezegd: hoe kan de instelling voorkomen dat zij een (fors beboetbare) overtreding begaat tengevolge van de “gedragingen” van een derde, namelijk haar eigen moedermaatschappij die niet voorkomt (en veelal ook niet kan voorkomen) dat haar eigen vermogen negatief wordt?

In de vastgoedsector speelt deze problematiek in optima forma. Betrokken instellingen beschikken immers vaak over weinig andere activa dan vastgoed en deelnemingen in andere vastgoedondernemingen (waaronder al dan niet bankierende dochtermaatschappijen). Dit betekent in tijden van forse afwaardering van vastgoed dat het eigen vermogen (van de moedermaatschappij) ineens onder nul zou kunnen zakken. Niet alleen kan het snel gaan, betrokkenen kunnen dit lang niet altijd aan zien komen. Afwaardering komt veelal eerst aan de orde op basis van taxatie door een onafhankelijke deskundige ten behoeve van de opstelling van een jaarrekening. Uitkomsten van taxatie van vastgoed in een periode waarin weinig handel plaatsvindt laten zich sowieso al lastig voorspellen. Bovendien vindt de taxatie doorgaans pas plaats ver na afsluiting van het boekjaar voor de jaarrekening waarvan de taxatie wordt verricht. Als instellingen al zouden kunnen zien aankomen dat het eigen vermogen van de moedermaatschappij op enig moment niet langer positief zal zijn (waardoor niet langer aan alle voorwaarden wordt voldaan en daardoor mogelijk het bankverbod wordt overtreden), dan zal het tij ook feitelijk lastig te keren zijn. In de gegeven situatie zullen immers niet al te veel verstrekkers van nieuw eigen vermogen in de rij staan.

Alleen al vanwege deze omstandigheden is lang niet altijd gegeven dat de instellingen (alsook als zodanig aan te merken feitelijk leidinggevers) mogen worden beboet. Minstens zo twijfelachtig is of de betrokken beleggers (de obligatiehouders) met boeteoplegging in dit verband iets opschieten. Wederom lijkt dat er echter vanuit het perspectief van de toezichthouder – in elk geval in de vastgoedsector – nauwelijks toe te doen.

Door Michiel van Eersel | Gepubliceerd op 22 oktober 2012